文|宋小庄
最近香港有人要成立香港民族党，公开提出废除香港基本法、建立香港共和国、制定香港宪法、支持一切港独势力等违宪、违法主张。港澳办和中联办已经严斥该组织及其主张危害国家安全，破坏香港的繁荣稳定，希望特区政府依法处理。政务司表示要进行道义谴责，律政司也表示有需要时，要采取适当法律行动。社会上也有人已经报案，请警方执法。
但是社会上也有人认为，香港民族党的组党和主张，都在结社自由和言论自由的范畴，没有什么不可以的。对此，公司注册处已经拒绝了香港民族党的注册，这就是说，特区政府不认为这是属于结社自由的范畴，对非法的组党要拒绝注册。这就给香港社会传达正面的，也是正确的资讯。如果有人对不予注册不满，可以进行司法覆核。特区政府可以在法庭上阐明，说服法庭接受政府的主张，向社会进行再教育。如果法庭也接受政府的做法，就可以发挥社会正能量的作用。
港独不是言论自由
然而，对提出港独主张的人，特区政府尚未采取行动，政府的立场好像是如果有必要，就会采取行动。对此，关心香港一国两制命运和前途的一些香港有识之士不很理解，引发很多的不必要的猜测，造成更多的思想混乱。
这些疑虑主要有：提出香港基本法、建立香港共和国、制定香港宪法等主张的人是不是还在言论自由的范畴内？如果是言论自由，则不能治罪；如果不是，则在什么范围内才有所限制？这些有关的限制在香港特区法律中是否存在，如何存在？是不是要等提出港独主张的人采取进一步的行动，才能治罪？这些行动是不是要达到暴力和严重违法的行为，甚至引发战争，才能治罪？如果没有达到这种程度，是否就可以逍遥法外，免除刑责？如果是这样，则被中央和香港特区定性为违宪、违法的人，在香港特区可否继续享有言论自由，继续危害社会？如果是这样，这对一国两制是什么样的错误的信号？如果违宪、违法，还不处理，则宪法、香港基本法和香港特区法律又有什么用？在一国两制下行政长官和特区政府根据香港基本法的规定（如第四十八条第（二）项）和第六十四条）都要执行的法律，是不是已经在某些人心目中已被废除了？提出港独的人是不是还可以倒打一耙，要求把言论自由说成是违宪、违法的中央和特区政府人士赔礼道歉？香港社会是否还要继续深入展开这样的讨论？如果是这样，香港的一国两制还有希望吗？
上述问号有十二个，还可以提出更多的问号。一篇短文不可能回答所有的问号，在此笔者想回答三点疑虑：
一、港独言论不是言论自由。《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第一至二项中保障言论自由的同时，在第三项还明确规定：本条第二项所载权利的行使，负有特别责任和义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：（a）尊重他人权利或名誉；（b）保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。
也就是说，提出香港基本法、建立香港共和国、制定香港宪法等主张的人不是言论自由的问题，如这样做是言论自由，则不但不能保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化，还将危害了国家安全、公共秩序、公共卫生和社会风化。
二、上述港独言论能否治罪，根据上述国际公约的规定，还要看是否已有法律规定。所谓法律规定，就是在香港现行的法律中是否已有规定。有人以为，当年香港基本法第二十三条立法受挫，所以没有法律规定。笔者的看法恰恰相反，由于当年立法受挫，所以禁止有关言论的限制的香港原有法律被保留下来了。香港基本法第八条规定，与香港基本法抵触的香港原有法律才不能保留，但一九九七年全国人大常委会作出《根据香港基本法第一百六十条的规定处理香港原有法律的决定》的时候并不认为有关法律抵触该法而要废除。
有关的限制性法律见于《刑事罪行条例》第三条叛逆性质的罪行和第九至十条煽动罪，对提出香港基本法、建立香港共和国、制定香港宪法等主张的人是可以治罪的。香港特区的法律是透明的，在政府有关的网站上可以找到，笔者就不再引述了。
违法行为必须惩处
三、关于可以惩治港独的法律是否过时、不能适用的问题。有关叛逆性质的罪行、煽动罪的法律确实来自英国、属于港英殖民统治的法律，到底有关法律能不能保留，根据中英联合声明载明的现行的法律基本不变的国策，这是应由全国人大常委会进行判断的问题，一九九七年全国人大常委会作出决定时并不认为过时，只是要求作出适当的替换，进行必要的变更、适应、限制或例外，为何现在没有香港基本法解释权的人却说过时了呢？二〇〇三年特区政府进行第二十三条立法时的确打算废除，但该立法草案却被撤回，没有废除成功。到今天还是现行有效的法律，为何现在还有人说有关法律已经不存在了呢？
根据香港基本法第四十八条第（二）项和第六十四条的规定，行政长官和特区政府都要执行的法律都是现行有效的法律，并不是以是否过时作为法律是否存在的标准。如果是这样，香港所有的罪犯都可以说有关法律已经过时，应当开脱，香港特区还能进行管治吗？如果是这样，二百多年前的美国宪法是不是早已过时，二十六年前制定的香港基本法是不是已经过时呢？答案显然是否定的。
一方面说是违宪违法，另一方面说是言论自由，这是有悖法理的。违反逻辑的事情在严肃的问题上混淆，这恐怕难免出现《庄子．胠箧篇》描绘的窃钩者诛，窃国者侯的乱世景象。
（作者为资深评论员，法学博士）
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