文|宋小庄
组党公然鼓吹废除香港基本法、建立香港共和国，并开始採取相应的行动，这违反了香港基本法，是没有争议的。有朋友问，是否也触犯了《刑事罪行条例》，进行惩治是否有法可依?这是值得回答的问题。
惩独法理充足
上述港独行为，显然违反了香港基本法第一条有关香港特区不得自国家分离的规定，也违反了第12条关于香港特区直辖中央政府的法律地位。违反前者就可能涉及分裂国家的犯罪，违反后者就可能涉及颠覆中央政府的犯罪。香港基本法是香港特区繁荣稳定的保障，有人试图废除这个保障，将产生危害社会的严重后果，应当得到惩罚。只有得到应得的惩罚，才能树立香港基本法的权威，才能起保障香港特区繁荣稳定的作用。如得不到惩罚，就说明香港基本法的实施和香港特区的管治存在问题，甚至是严重的问题。
但香港基本法并不是刑法，要惩治犯罪，只能用刑法。由于当年香港基本法第23条的立法被撤回，根据罪刑法定的原则，有些人以为无法可依。这是不正确的。
制定香港基本法时，部分起草委员早已知道对抗香港基本法第1、第12条等条文是可按《刑事罪行条例》第2-3条叛逆、叛逆性质的罪行和第9-10条煽动罪治罪的。中英联合声明明确规定，现行的法律基本不变。但起草当时，未能确定港英当局在回归前是否会废除或修订现行法律，万一被废除或修订，就会形成有关法律的真空或部分真空，无法保障香港基本法的实施，才有了基本法第23条的规定。一旦香港原有法律被废除或修订，香港特区就可尽快自行立法。这应当说是起草委员们的远见，考虑到两种不同的可能性。
然而，港英当局在回归前，并没有废除可以保障香港基本法第1、第12条实施的香港原有法律。这就是说，即使2003年第23条立法草案被撤回，也有法可依。有人提出质疑，既然现行条例可以处理港独问题，为何还要谈第23条的立法，这是对过渡期中英双方角力的复杂程度认识不足的缘故。而第23条的立法是比较复杂的，有新立法和适应化等不同的做法。
1997年2月23日全国人大常委会《关于根据香港基本法第160条的规定处理香港原有法律的决定》提到对香港原有法律的替换原则，根据笔者的理解，并联繫到当前有关事项，这是说可以对《刑事罪行条例》第3条(1)(a)叛逆性质的犯罪和第9-10条的煽动罪的有关文字进行替换(将英女王替换为中央政府)。全国人大常委会还明确这是在适用时的替换，不是修订时的替换，不发生溯及力的问题。对煽动分裂国家和煽动颠覆中央政府罪的香港民族党，及其他港独组织及其成员，完全可以以《刑事罪行条例》的上述条文治罪。
在律政司司长袁国强表示要从《公司条例》、《社团条例》、《刑事罪行条例》和其他四个方面研究惩治港独后，香港民族党的发言人反驳说，《刑事罪行条例》有关叛逆等罪行自1970年引进后，政府从未曾作一次检控，该发言人说不排除将以1991年制定的《香港人权法案条例》提出司法覆核申请，进行审查，要求法院宣告抵触并宣告无效，这是得到某种法律意见的说法。这种以《香港人权法案条例》为保护伞的说法可以吓唬很多人，包括一些普通法的律师，但这却不符合香港基本法，理由是：
(一)《香港人权法案条例》和《刑事罪行条例》都是香港特区条例，各条例的法律地位是平等的，平等地位的条例之间不发生谁审查谁的问题。1991年《香港人权法案条例》制定时有凌驾性的条文，但全国人大常委会认为该等条文抵触香港基本法，在回归时已经废除，不再构成香港原有法律的组成部分。
(二)如果有人提出要以香港基本法第39条提到的《公民权利和政治权利国际公约》对《刑事罪行条例》进行审查，这个可能性不能排除，但问题是谁来审查。如果由全国人大常委会来审查是可以的，但如由特区法院来审查，则有可能抵触香港基本法。该法第19条第2款认为，香港特区法院要继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制。其中一个限制就是法院不得解释国际条约和国际公约。既然法院无此解释权，岂能进行审查呢?如法院进行审查，这是属于香港基本法走了样、变了形需要解决的问题。
早日悬崖勒马
(三)如果有人提出要以香港基本法对《刑事罪行条例》进行审查，这个可能性也是不能排除的，香港基本法第158条规定由全国人大常委会授权香港法院解释香港基本法，这种审查也是允许的。但有关香港基本法的条文涉及第1和第12条，可能还有其他条文，涉及中央和香港特区关系。对有关条文，全国人大常委会有最终的解释权，香港法院虽然也有解释权，但该解释权并不是最终的。对涉及中央和香港特区关系的条文，最终仍然要由终审庭提请全国人大常委会解释。如终审庭不愿意提请解释，也不能排除全国人大常委会主动解释。难道香港特区真要放任港独逍遥法外，不许全国人大常委会依法行使解释权吗?
有人还认为，以非武力鼓吹港独不触犯《刑事罪行条例》的煽动罪，这也是不正确的。笔者翻查过不少普通法的判例，有的法官是以犯罪手段来理解煽动罪的，但有的法官是以犯罪后果来理解的。但不论从单纯的犯罪手段，或是犯罪后果，都还不是完整理解煽动罪的方法。即使没有号召使用武力，也是可能触犯煽动罪的。香港特区政府的律政官员和法院法官对煽动罪条文的理解，不但要考虑香港普通法的形式渊源是来自判例，还要考虑到香港特区普通法的效力渊源是来自香港基本法。奉劝香港民族党及其要员，以及其他意图违法、违宪进行港独活动的组织和人员，改弦更张，悬崖勒马，否则难免受到法律的制裁。一国两制下的香港特区到底不是台湾。
资深评论员，法学博士
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