文|顾敏康
回归，意味着香港成为中华人民共和国的一个特别行政区，也意味着香港必然要采用行政主导体制，只有这样才能体现国家主权。
一方面，这种体制与三权分立有明显区别。从宪法学或政治学角度看，三权分立下的三权是三个平行主体之间的制衡关系，美国是最为典型的代表。在香港，基本法第四十三条明确规定：香港特别行政区行政长官是香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区；香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。由此可见，特首具有超然的法律地位，其与立法会和法院的地位不是平行的。
另一方面，这种行政主导体制也有别于香港旧行政主导体制。回顾基本法的起草历史，就可以看出起草者对特首法律地位的革命性规定。诚如中联办张晓明主任所说：一方面，它废弃了原有政治体制中的糟粕元素，特别是殖民统治色彩、港督大权独揽等，增添了新的元素，特别是民主和自治的元素，包括：行政长官和立法会由选举产生，最终达至普选目标；行政会议和立法会不再是作为总督的咨询机构而存在，而是成为真正的协助行政长官决策的机构和真正的立法机关；终审权下放至香港本地等等。同时，基本法也增加了对特首的制约因素，比如法院可以审核特首行为是否符合基本法，以及立法会对特首的弹劾权等等。
这些革命性规定的存在，并不等于说香港已经实行三权分立。曾任基本法起草委员会秘书长的李后，在他《百年屈辱史的终结│香港问题始末》一书中，详细介绍了当年基本法起草期间未采用三权分立体制的过程。这应该是一个很有说服力的注脚。
行政主导六项具体内容
根据基本法规定，行政主导体制大致可以体现在政府与立法会的关系方面：（一）特别行政区政府拟订并提出法案、议案，由行政长官向立法会提出，政府拥有立法创议权；（二）政府提出的法案、议案应当优先列入立法会议程；（三）立法会议员不能提出涉及公共开支、政治体制及政府运作的法案、议案，这方面的法案、议案只能由政府提出；（四）立法会议员提出涉及政府政策的法案、议案，在提出前必须得到行政长官的书面同意；（五）立法会通过的法案须经行政长官签署、公布，方能生效。行政长官有权拒绝签署法案，发回立法会重议，甚至在一定条件下解散立法会；（六）行政长官决定政府官员或其他负责公务的人员是否向立法会作证和提供证据。
可见，政府与立法会的地位不是平行的。虽然立法会有调查政府行为的权力，但是这种权力是有明显边界的：第一，这种调查权应该是立法权的一项辅助权能；第二，这种调查权不能跨越司法权。
由于特首的超然地位，其在行使有关职权中也应当注意贯彻行政主导的思想。基本法第四十八条规定了特首的具体职权，其中的两项职权尤其重要：一项是负责执行本法和依照本法适用于香港的其他法律；另一项是决定政府政策和发布行政命令。这两项职权都被有限使用，故需要特别点评。就负责执行基本法和其他法律而言，特首第一次在游梁议员资格司法覆核中使用这项权力。二〇一六年十月，立法会主席梁君彦裁定五名候任议员的宣誓无效，包括青年新政的梁颂恒、游蕙祯及姚松炎、刘小丽、黄定光，但允许他们（尤其是游梁）重新宣誓。在这紧急关头，特首连同律政司提起司法覆核，并申请禁制令禁止游梁两人再宣誓。应该说，在这起案件中，特首执行基本法第一〇四条规定得到了社会的广泛支持。
善用行政命令强化管理
就发布行政命令而言，澳门政府用的比较多，而香港政府较少使用。一九九七年，董建华特首发布《公务人员（管理）命令》。虽然此命令受到司法覆核挑战，但被法院认定合法。二〇〇五年曾荫权特首签署《执法（秘密监察程式）命令》，允许多个执法部门执行秘密监察和截取信息。但有人认为有关命令违反了基本法第三十条关于香港居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护的条款，并提起司法覆核。其后，法庭判民间司法覆核胜诉，有关行政指令在半年后被撤销。显然，基本法并没有明文规定行政长官拥有何种行政命令的决定权，但行政命令往往会受到批评，并认为等同立法。而行政命令是基本法规定的，也是行政主导体制的一个重要体现，应该重点研究。
美国由第一任总统华盛顿开始，每一位总统都发布过行政命令，至今已经有超过一万三千道命令。行政命令用于指导行政官员的行动；不遵从的后果是被免职。毫无疑问，行政命令也会受到司法覆核的挑战。据统计，美国法院至今只推翻了两个行政命令，说明绝大多数行政命令能够经受司法覆核挑战。与此同时，美国国会也可以靠通过立法或拒绝批准拨款以阻扰行政命令的实施，但因为程式复杂而未有行政命令被国会推翻过。
美国有成熟的民主机制和法律，但遇到像恐怖主义威胁的时候，政府也要使用行政命令作为重要补充，为的就是维护安全和重新时社共利益。显然，新任特首所面临的一个重要课题，就是如何建立政治理念一致的管治班子和率领政府团队有效施政、推行改革和维护社会稳定。因此，如何善用行政命令，也是新特首必须研究的新课题。
（香港城市大学法律学院教授）
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