文/苏锦樑
立法会将于周三继续审议《2014年版权（修订）条例草案》，有人士坚持通过公平使用的修订，否则法案就要推倒，这是否理据充分、实事求是呢？
要求公平使用的人士认为，尽列式的豁免不能包含所有现在、未来可能发生的情况，未能充分保障言论、创作自由，需要公平使用补底。
公平本身是个毋庸置疑的价值，社会要公平，法律要公平，待人处物要公平，辩论也要公平，但这是否代表在版权制度中，公平使用这个较抽象的概念就可以直接写入法例？
让我打个譬喻，我相信无人可以否定安全的重要性，但在道路法律的范畴，是否安全驾驶就可以成为可操作的法则，而毋须订立具体的时速限制呢？不是说不可以，德国不少的高速公路就是例子。香港可否走上同一道路，不敢说不可以，但要深思熟虑也不为过。
回到版权法律，荦荦大者采用公平使用机制当推美国，普通法案例可追溯到1841年，法典化于1976年，一方面订明四个公平因素，法庭裁定某行为属否公平使用时必要考虑，另一方面不就公平使用尽列具体适用行为。近年也有国家和地区循此方向订立不同形式的开放式豁免，例如以色列、韩国、新加坡、斯里兰卡、菲律宾、台湾等。
但说公平使用是国际社会的主流发展、较先进，香港应该立即改弦易辙，我并不认同。
环顾全球，主流的版权制度是尽列具体豁免行为。和香港相近的主要普通法司法管辖区，如英国、澳洲、新西兰及加拿大，都采用公平处理的尽列式豁免。欧洲联盟（含28个成员国）也是在《资讯社会指令》中，清楚列明可获版权豁免的特定行为。
至于先进一调，我们不能无限放大某个制度的某项特点，而对其他情况则选择视而不见。采用公平使用之馀，美国、韩国和新加坡等，分别采纳了一些较新和严厉的保护版权措施，如延长版权年期、阻截侵权网站，和限制重复侵权者上网等。在版权拥有人眼中，这既先进又属国际主流发展（已有上40个国家落实措施阻截侵权网站），香港应该从速跟上。然而政府已经多次表明，这些措施未经社会充分讨论，不能贸然采纳，否则就是偏听。坊间抨击政府偏版权拥有人而轻使用者，我着实觉得不公平。
国际社会考虑转用公平使用，也不是今天的事。英国经历Gowers和Hargreaves的重大检讨（2006、2011年），爱尔兰检讨于2013年，澳洲更曾在1998、2000、2004及2014年多次考虑。但转軚影响深远，效益未明，各国至今也未有就此立法。反之欧盟最新的版权检讨中，公平使用不在议题之列。
香港早于2004-05年，曾就应否采用公平使用机制正式咨询公众。平衡各方的意见后，结论是清楚订明豁免范围，可确保法律明确，减少诉讼。
今次始于2006年的立法工作，公平使用已再非焦点，社会上的探讨至今实在不足。
我绝对同意时移势易，政府需要抱更开放的态度再次认真考虑。我们也已承诺完成今次修例后，会随即开展新一轮的工作，公平使用正是重要议题之一。我们须要铺陈正反理据，兼听各方持份者的意见，争取尽早向下一届立法会（2016-20年）提交新一套立法建议。
但继续推进版权制度，绝不代表现时的法案不合时宜。其中的各项立法建议，2006年以来久经社会多轮讨论，是平衡、成熟的方案，早日通过，版权拥有人、使用者和中介平台都各有重大得？。
谈到补底，现时版权条例第192条，已确认法律规则，可基于公众利益或其他理由而阻止或限制强制执行版权，确保保护私有财产权、保障特定豁免之馀，法庭还有终极原则平衡其他重大权益。
即使现时和未来的具体豁免条文或有不足，要诉诸更高层次的法律原则补底，也可诘问公平使用与公众利益孰大。不要忘记言论、创作自由见于基本法的第27、34及140条，受宪制保障，攸关公众利益。
我不是说版权条例第192条是解决一切问题的灵丹妙药，纯粹串流打机同翻唱上网和言论、创作自由的重大关系也成疑问。但硬说非要公平使用不可，宁可放弃法案中六大明文法定保障，是不是实事求是呢？
实事求是，我邀请大家看看香港律师会12月29日发表的立场文件，其重点包括：
─采纳公平使用的国家，也订立侵权法定赔偿，保障版权拥有人，平衡各方权益。
─公平使用等议题，尚待详细检讨，政策决定要建基于客观经济证据，考量社会目标，平衡版权拥有人和消费者的利益，不失偏颇。
─香港的版权制度，严重滞后于国际发展。修订法案已充分处理2012年出现的争议，也确保香港可以履行国际版权条约的责任，尽快通过符合香港利益。
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