文|朱国斌
全国人大常委会委员长张德江在5月18日晚宴讲话中，强调一国两制才是对香港本土的最好照顾，既正面肯定了本土思潮，同时又与港独区分。他随后话锋一转，指现在有极少数人排斥一国，抗拒中央，甚至公然打出港独的旗号，这不是本土问题，而是以本土之名行分离之实。极少数人鼓吹港独是借言论自由之名的，殊不知这已经突破了言论自由之法定界限，即触到了国家安全这一底线。可能有人误以为，英美普通法下公民可以为所欲为，故生活在普通法域之下的香港市民也可仿效之。事实并非如此。
各国均有关于言论自由的立法，作为法定权利的言论自由权是要由法院来落实的。各普通法国家法院产生的相关判例数不胜数。尽管如此，除欧洲判例法之外，美国判例法引导了言论自由判例法的发展和完善，这既归功于法官的造法功能，亦有赖于美国言论自由法理学或第一修正案法理学的高度发达程度。
美国言论自由限制的法理
美国第一修正案法理学很发达，理论与学说很多，判例自成体系，出版物众多。最早的也是最持久的、致力于提出一个以内容为基础的言论审查的司法尝试，发生在维护国家安全的背景之下，即明显且即刻的危险学说的提出。第一修正案法理学发展出了关于两种规管／管制的理论：针对言论内容的管制和针对其他形式的内容中性中立的表达方式的规管。史丹福大学冈瑟（Gerald Gunther）教授的《宪法学》总结了法院已经识别出来的几种以内容为基础的言论规管：（1）对观点的限制。法院一般认为限制某种观点的表达是对第一修正案的范式违反，因为第一修正案保障的就是宣导某种思想的自由。（2）主题限制。法院一般对旨在限制某些主题的限制的审查十分严格。（3）演讲者／发言者限制。实际上指的是基于演讲者身份的限制。（4）对听众的传播效应。（5）内容中性的法律。第一种法律是针对较广泛范围的行为，而非特别聚焦于表达，法律对言论只是具有偶尔的影响。第二种法律针对言论，但是立法的原因和言论的内容无关。关于对公共场合发表言论的时间、地点和方式的管制典型地代表这种法律。（6）对基于内容的和内容中性的法律区别对待，理由是：目的、效果、政治保证。（7）全面的（言论表达）媒介禁制。美国言论自由法中的以内容为基础的限制适用于诽谤、侵犯私隐、淫秽出版物、仇恨性言论、商业性言论等。
《表达、结社和集会自由：最佳实践指南》（2003）的编纂出版旨在为英联邦成员国（基本上都属于普通法法域）提供实践指南。《指南》提出了一个关于限制的制度，这包括：其一，关于限制的限制；其二，强制性的限制。
就关于限制的限制而言，所有文献都承认，从保障他人和社会的权利出发，表达自由是要受到限制的。然而，几乎所有的文献都提出了保证国家机关不滥用限制制度的必要性。表达自由因而要保障限制的制度确实存在。所有经检阅的文献都允许依法对表达自由施加限制。除《非洲人权和人民权利宪章》之外，所有其他文献都只允许在规定的理据之上施加限制，这些理据包括：保护他人的名誉和权利，国家安全，公共秩序，公共卫生和道德。除这两项要求之外，当局还必须确定施加的限制必须是为一个民主社会所必需的。也就是说，当局不可以以专横的方式施加限制，哪怕限制是法定的，是基于任何一项业已规定的理据。
关于强制性的限制，《指南》提出：尽管可以依照上述条件施加限制，《公民权利和政治权利国际公约》第20条和《美洲人权公约》第13条第5款也强制要求国家禁止任何煽动战争的宣传，和构成煽动暴力、敌意和歧视的、旨在怂着国家、种族、宗教仇恨的言论。很明显，英联邦国家专家组制定的《指南》基于主要的国际人权公约和欧洲司法实践。如果追根溯源的话，英国宪法巨擘戴雪（Dicey）的《英宪精义》（1885）第6章讨论自由权就开始系统论述了表达自由的法理。如他写道，凡人可以恣意说话或作文，不至受法律拘束。惟至发表任何言论（或口谈，或笔述，或印刷）轶出法律常轨时他或须冒重罚而已。至于在法律范围内之言论，英格兰的法律复未尝明定规条斤斤然以维持言论自由或着作自由为事。
香港成文法言论自由的规定
言论自由权一直被认为是最重要的人权内容之一。香港立法会于1991年通过的《人权法案条例》（《人权法案》）是香港人权法的主干。在此之前，英国政府也早在1976年就将《公民权利和政治权利国际公约》（《人权公约》）适应于香港了。1997年香港回归祖国后，《香港基本法》第三章居民的基本权利和义务（第24-42条）以宪制性法律的形式确认香港居民的权利，构成整个法律体系的上位法，可以称之为《基本法》的人权／权利条款。从法理上讲，《人权法案》是《基本法》的下位法。但在现实政治和司法实践中，二者经常是被当作一个整体来看待的。特别是在法院，法官更喜欢直接适用《人权法案》，以及根据《基本法》第39条直接引用《人权公约》。
就表达／言论自由权而言，《基本法》第27条一般性地规定：香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。第39条将国际人权公约引入香港人权法，规定：（i）《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。（ii）香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。由此观之，国际人权公约要透过本地法来落实，而最关键的本地法就是《人权法案》。
从立法条文来看，香港人权法关于表达自由权的规定是符合现行国际标准的。《人权法案》基本照抄《人权公约》。如《人权法案》第16条意见和发表的自由的规定。也就是说，第16条直接照搬《人权公约》第19条，《人权法案》在立法上与《人权公约》有着血缘关系。尽管《人权公约》第20、21、22条没有被直接吸纳进入《人权法案》，但是它们为后来的判例法所认可。透过《基本法》第39条，表达自由的宪法成型了。
《人权法案》是一条重要的桥梁，它将两者衔接起来了，这样客观上巩固了《人权法案》的法律地位。然而，我们必须明白，《基本法》第27条和《人权法案》第16条是关于言论自由的宪法，应该结合起来阅读、理解与适用。
《人权法案》第16条规定：本条第（二）项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制。基于特别责任及义务而施加限制，因为人们意识到权利是可能被滥用或妄用的，并因而给社会安定带来严重后果，或给他人的带来反映，因此权利必须负责任地行使。从限制的合法性出发，宪法学家佳日思（Yash Ghai）总结认为，任何限制必须满足三项标准：第一，目的标准，即出于尊重他人的权利和声誉，保障国家安全，维护公共秩序、公共卫生和道德的目的可以（may）限制表达自由；第二，必需标准，即限制必须（must）为达到上述目的所必需；第三，法定标准，即限制必须（must）为法律所允许。应该说，关于限制的三个标准是具有普遍性意义的基本原则。
除《人权法案》外，香港法例中还有若干条例关涉表达自由及其保护，因而也构成表达自由法之不可分割的部分。这些法例包括《诽谤条例》《刑事罪行条例》《防止贿赂条例》《简易程式治罪条例》《不良医药广告条例》《警队条例》等。
香港判例法与表达自由限制
作为一个普通法域，香港秉承英国普通法的精神，行判例法。《人权法案》实施之后，香港法院决定了一批重要的《基本法》和人权法案例，最著名的包括1997年的马维锟案、1999年的吴嘉玲案、1999年的吴恭邵案、2005年的梁国雄案。而直接关涉言论／表达自由的重要案例有：Tam Hing-yee v. Wu Tai-wai（1991，主题涉及允许的限制和测试）、Leung Kwok Hung 必需原则）和比例原则。就此而言，香港司法实践与欧洲人权法法院实践之间具有很多共通性。
尽管本文论述未尽翔实，我们还是可以看到，关于言论自由及其限制的法律制度之间具有较大的共通性。写作本文目的在于清晰明了地表明：一方面，言论自由权不是绝对的权利；另一方面，尽管公共当局可以对表达自由施加某种限制，但是任何限制都必须是符合宪法条件的，即任何限制都必须是有限的。从这一意义上讲，明确设定言论自由的界限，正是为了确保公民的宪法权利能得到充分行使，并进而使之得到有效的保障。
（注：本文改编自《论表达自由的界限从比较法、特别是普通法的视角切入》，改编预先获得了原刊特别授权，特此致谢）
（作者为香港城市大学法律学院教授）
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