文|田飞龙
香港立法会换届选举提名期间，最大的争议点是选管会新引入的确认书是否具有法律基础，以及是否构成对参选人言论自由及被选举权的不当限制甚至侵害。确认书并非纸老虎，是有牙齿的。根据选管会最终确认的有效提名名单，包括陈浩天、梁天琦等6人在内的“港独”参选人被否认资格。围绕确认书的法理战已然开幕，而且并未伴随选管会的正式名单而终结。与之有关的司法覆核以及立法会选举程式中的选举呈请均会对确认书的合法性以及选举主任的确认裁定构成挑战。选举主任的裁定属于行政处理，依据但不完全受制于确认书是否签署这一形式要求，而具有根据参选人前期综合表现进行实质裁量的性质，该种实质审查权力是否合法也存在一定模糊性和争议空间。
此外，从确认程式的公平性来看，有些参选人未签署而获得提名，而有些参选人虽违心签署但仍未获得提名，行政裁量的理性标准与一致性受到外界质疑。由于涉及香港居民在基本法上非常重要的言论自由与被选举权，选后司法覆核对确认裁定的推翻预期恐会增大，由此造成确认书排除“港独参选人”之政治意图与效果难以充分落实呈现。而且，确认书也未能且不可能拦截所有“港独”参选人，已有部分此类人士顺利入闸及有望当选。更由于部分拦截的选择性执法导致本土“港独”力量的选票趋向集中，入闸候选人的当选更有胜算。
香港民主需要“防卫”
香港舆论一般侧重从人权及选举公平性视角展开评判，对确认书持有一定负面评价。然而，特区政府引入此类提名审查标准，着意并不在于具体拦截多少“港独”参选人，而是从政治宪法的视角提出一个严肃的问题：民主政治是否存在敌我区分的逻辑前提？当“港独”以颠覆基本法和损害香港整体利益的形式展开政治行动并试图借助参选而获取建制性资源时，基本法及特区政府是否具有正当性权力加以特别管制和排除？答案显然是肯定的，确认书属于特区政府为保护基本法秩序採取的一种“防卫型民主”（defensive democracy）措施，具有法理和政治上的正当性。我们只有综合人权与政治双重视角，才能够透彻周全地理解确认书之争的本质以及对香港管治的影响。
近来对选举确认书合法性的争议多採取一种寻求法律文本依据及确立人权解释方法的形式，这是讨论该种议题的一种而不是唯一法理路径。毫无疑问，选举确认书直接针对“港独”参选人，具有明确的政治甄选性。对于这种选举前的政治甄选，从基本法文本或普选人权逻辑来看，似乎存在一定的合法性瑕疵，构成香港人通常厌倦的“筛选”。也因此，确认书在民意、媒体与反对派多重压力下，实际上只是选择性地部分执行了，未能彻底根据其初衷排斥所有“港独”参选人，也未能将这一形式要件建构为候选人资格的必要要件，从而是一场不彻底的“防卫型民主”之战。
从基本法依据来看，基本法上具有相关国家主权及议员忠诚的条款作为确认书的合法性基础。而且，议员当选后的宣誓内容与确认书内容大体一致。因此，确认书作为提名程式的形式要件显然具有基本法依据。争议的实质不在于确认书本身，而在于选举主任依据确认书进行的资格裁量行为，而这一裁量不仅未能赋予确认书以强制性排除要件的地位，更引入了确认书之外的实质裁量标准予以判定，构成对确认书法律效力的自我局限和弱化。不过，瑕不掩瑜，确认书执行过程的瑕疵不能否定确认书本身的合法性。问题是，双方的法理战似乎未能精准触及确认书的真正法理本质。
确认书的法理本质是一种“防卫型民主”特别措施。在西方民主谱系中，自由民主除了权利本位的程式主义模型之外，还有一种独特的德国标准或德国模式。德国基于其魏玛民主被颠覆的惨痛宪政教训，在1949基本法中引入了“防卫型民主”，规定对意图颠覆自由民主秩序的结社行为、政党行为及公职资格可採取特别措施加以制度性排除。魏玛民主就因为未能採取特别措施自我保护从而沦丧于希特勒之手。这表明，自由民主承认存在敌我，存在依据敌我区分採取宪法行动的合法性与正当性，承认民主政体本身必须能够识别和压制其敌人。
“防卫型民主”的本质是承认敌我区分的正当性。民主政治不是盲目的，不是所有政治派别和力量的平等竞技场，而是有政治前提的，这个前提就是遵守宪法，维护根本政治体制，亦即合法的政治派别或力量不能反对所在体制的根本法或绝对宪法。自由民主秩序是德国基本法的绝对宪法，反对或颠覆这一秩序就是全民公敌，必须受到宪法及其护卫性机构的制度性排斥。
对应到香港语境中，基本法承载和保护的绝对宪法是“一国两制”，反对或颠覆这一秩序的“港独”行为构成了根本性的违宪，必须予以制度性识别和压制。确认书只是反“港独”宪法措施的一种，其反“港独”之护宪动机十分明确，从而在政治宪法意义上确保了自身的合法性。香港经歷“佔中”、政改失败、旺角暴乱和“港独”势力组党，其在基本法下的政治秩序与自由权利保护已受到“港独”行为的严重挑战，香港基本法建立的民主宪政体制正在遭受分离主义侵蚀，因而需要引入“防卫型民主”的宪制理论对基本法有关条款加以合理的解释并支持特区政府採取保护基本法整体秩序的特别宪制性机制。
反“港独”需要民意动员
尽管选举确认书具有“防卫型民主”的法理正当性，但从具体政治效果及后续影响来看，未能完全符合预期。确认书及其裁量过程存在一定的法治与公平性瑕疵：第一，未能在法律上明晰确认书的法律效力与要件属性，即是否属于形式性的程式确认以及是否作为衡量参选人资格的强制性排除要件；第二，选举主任之裁量未能得到统一明确的指导与协调，执法标准不一致，未签署也能过关，签署也未必过关，导致确认书变成不甚严肃的、存在模糊区域和隐性漏洞的选举筛子；第三，对于香港舆论及反对派提出的确认书涉嫌侵犯言论自由及平等参选权的批评，未能由权威机构给出充分法理依据与论证说明。反对派对选举确认书普遍不服气，一般选民看到被排斥出局者会给出本能的同情分，对选举主任的选择性裁量执法会有不公平的印象和差评。
抽象地讲，反“港独”具有主流民意基础。但具体而言，“港独”论述与权利话语、本土价值、社会运动、舆论生态密切关连，在精细辨识和切割上并不容易。中央与特区政府易于看到“港独”危害国家主权与安全的一面，以其所在政治高度给出焦虑性关切和排除性限制，当在法理与情理之中。中央对香港反对派的不信任裂痕在“佔中”之后是加剧而不是弥合了：反对派未能在后“佔中”的政改闯关中展现合作意愿和具体努力，未能在旺角暴乱后与本土激进势力明确切割，未能在重启政改与经济民生的管治议题转换上释放善意空间。面对反对派阵营及其纲领的新旧世代更替，中央更加焦虑香港管治中的主权与安全利益。然而，中央和特区政府与香港民意之间难以形成直接的对话互动，需要以选举政治进行制度性连接，而反对派在这一连接机制中起到了梗阻和对抗的作用。
从民意取向而言，如何将抽象的反“港独”民意转变为与选举过程关联的具体民意，并倒逼反对派加剧分化和改弦更张，严格考验着中央和特区政府的民意争夺策略和智慧。香港是民意社会，也是开放多元的现代社会，即便是反“港独”这样天经地义的大事，也不当然具有具体的民意基础和社会支持，而需要耐性与智慧的解释、沟通、叙事和行动。确认书陈义甚高，但效果有限，我们要借此反思到底是什么原因导致了基本法上的原则无法穿透香港社会层级，而争取到具体民意的压倒性支持。这才是保护基本法和改良香港管治的要害。防卫型民主不只是政府机构的精英化责任，也是香港社会的民众责任，而如何完成这一民意动员来形成反“港独”的稳固共识，是远超确认书的一项政治民意工程。
司法共识是制度关键
除了民意共识上的短板之外，反“港独”的司法共识也是重中之重。香港司法以其基本法地位、普通法传统和人权法理学共同构造完成了香港人的自由权利堡垒，甚至在香港宪制内部逐步形成了“司法至上”的政治文化与宪制现实。如果香港是一个独立政治实体，香港司法的如此作为与成就将是彪炳千秋的。但香港在基本法下绝对不是一个独立政治实体，香港司法越独立，越至上，越将其人权法理学发挥至极致，对香港管治和“一国两制”的结构性消解就越严重，越是政治灾难。香港司法缺乏合理的国家观与政治观，缺乏在基本法整体解释上对普通法方法的合理超越，缺乏法律解释的中国宪法背景与意识，很可能导致反“港独”之“防卫型民主”努力的制度性失败。
遗憾的是，回归十九年来，香港司法之普通法自由主义的基本法法理学已牢固确立，而关乎“一国两制”的官方基本法法理学一直未能成熟成形及在香港社会取得共识性地位。缺乏必要的司法共识及基本法的共识性法理学，反“港独”的任何政治战或法律战，在香港都是一场惨而难胜之战。特区政府亦深陷其中，捉襟见肘，左右为难，勉力苦战。此次确认书是反“港独”的一次主动性出击，但再次印证了反“港独”在具体民意动员和司法共识上的短板。
我们再联繫香港司法在“佔中”判决与旺角判决中的作为与取向，可知其无意承担深化“一国两制”之基本法法理学，以及反击作为基本法秩序根本威胁的“港独”行为的宪制性责任，相反却可能对特区政府採取的反“港独”的“防卫型民主”行动展现其釜底抽薪的司法功夫和制度性权威。不过，随着两地冲突的加剧以及“港独”行为的氾滥，香港法律界似乎也有某种自觉和努力，如部分法官和律师已开始重新看待基本法秩序中的国家权力与地位，以及加强与内地法律部门及法学专家的沟通交流，推动双方共同参与基本法的解释与适用，以塑造一种非对抗、非隔离、合作性的两地司法关系。中央亦有意通过对基本法解释权的多元化、程式化与合作性制度建构，来逐步缓解香港司法的任性与渐行渐远之势，鼓励和支持其自我更新以承担起维护基本法整体秩序的宪制性责任。当然，确认书系列司法覆核到底如何裁决，必将考验香港司法界的政治智慧与法律技艺，我们审慎而诚意期待之。
（作者为北京航空航天大学法学院副教授，全国港澳研究会会员，法学博士）
扫描本文章到手机浏览
扫描关注新时社官方微信
